Kundenverträge
Wir unterstützen Anlageberater- oder -vermittler dabei ihre Verträge so auszugestalten,
dass sie widerspruchsfrei eine anleger- und anlagegerechte Beratung dokumentieren, welche den jeweils sich ändernden Anforderungen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung an Risikoaufklärung, Offenlegung der Provisionsansprüche und sonstiger Interessengegensätze und einer hinreichenden Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung genügen.
Dabei ist es die Kunst, die Verträge so auszugestalten, dass sie einerseits den Kunden nicht vom vermittelten Investment abhalten und andererseits dem Berater einen größtmöglichen Schutz vor Haftungsansprüchen des zu beratenden Anlegers gewährleisten.
Ferner hängt die Ausgestaltung der Beratungsverträge auch davon ab, ob ein Anlageberatungsvertrag, ein Anlagevermittlungsvertrag oder einfach nur ein „execution only“-Geschäft (d.h. ein reines Ausführungsgeschäft) abgeschlossen werden soll.

Beratung
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Anlageberatungsvertrag
Die Unterscheidung zwischen einer Anlageberatung und einer Anlagevermittlung ist fließend
Dennoch ist sie wesentlich für die Anforderungen, welche an den jeweiligen Vertragstyp geknüpft werden.
Ein Beratungsvertrag kommt – auch konkludent – nach der sog. „Bond-Rechtsprechung“ bereits durch Aufnahme eines Beratungsgespräches zustande, wobei unerheblich ist, von welchem Vertragsteil die Gesprächsinitiative ausgeht, sofern das Gespräch erfolgt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (BGH, Urt. vom 06.07.1993, XI ZR 12/93). Einen Anlageberater zieht der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2009 – III ZR 302/07, juris, Rz. 13).
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Objektgerechte Beratung
Der Anlageberater schuldet seit der Bond-Rechtsprechung des BGH eine objekt- und anlegergerechte Beratung
Er ist nicht lediglich – darin unterscheidet sich der Anlageberater vom Anlagevermittler – dazu verpflichtet, die der Information des Anlegers dienenden Unterlagen, insbesondere Prospekte, darauf zu prüfen, ob sich aus ihnen ein schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt ergibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand feststellen kann, sachlich vollständig und richtig sind. Der Anlageberater ist zu mehr als einer solchen Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 29.04.2014 – Az. XI ZR 130/13; Urteil vom 01.12.2011 – III ZR 56/11, juris, Rn. 10).
Anlegergerechte Beratung, Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung
Der Anlageberater schuldet gem. § 16 Abs. 1 FinVermV sowohl eine Geeignetheits- als auch eine Angemessenheitsprüfung
Geeignet ist die Vermögensanlage dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Ferner regelt § 16 Abs. III b FinVermV (neu), dass sowohl der Anlageberater als auch der Anlagevermittler den bestimmten Zielmarkt eines Produktes verstehen und mit den Bedürfnissen des jeweiligen Anlegers abgleichen muss.
Die Angemessenheit beurteilt sich danach, ob der Anleger über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzanlage angemessen beurteilen zu können. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft, die Erfahrungen, der Anlagezweck und die Anlageziele des Kunden, die der Berater nach § 18 FinVermV vom Kunden zwingend zu erfragen hat. Folglich müssen sich diese klärungsbedürftigen Punkte auch im Vertragsentwurf als vom Berater abzuarbeitende Fragen wiederfinden, so dass keine Lücken bei der Informationsbeschaffung entstehen. Seit dem 01.02.2021 sieht § 16 Abs. 1 FinVermV sogar ein Empfehlungsverbot für den Fall vor, wenn die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht erlangt werden können.
Anlagevermittlungsvertrag
Der Anlagevermittler agiert als Mittelsperson zwischen dem Emittenten der Kapitalanlage und dem Anleger
Meist kommt konkludent ein Auskunftsvertrag zustande. Im Gespräch mit einem Anlagevermittler ist dem Kunden bewusst, dass der Vermittler bestimmte Anlagen vertreibt und aus deren Vermittlung Provision erzielt. Der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen steht im Vordergrund und nicht – wie beim Anlageberater – die ergebnisoffene Beratung. Entsprechend ist Gegenstand der Anlagevermittlung lediglich die Auskunftserteilung. Der Anlagevermittler ist verpflichtet, richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen Umstände zu informieren, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind.
Angemessenheitsprüfung
Im Gegensatz zum Anlageberater schuldet der Anlagevermittler nur eine Angemessenheitsprüfung, nicht aber auch eine Geeignetheitsprüfung
Vor einer Anlagevermittlung hat der Anlagevermittler gem. § 16 Abs. 2 FinVermV vom Anleger Informationen über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzanlagen einzuholen, soweit diese Informationen erforderlich sind, um die Angemessenheit der Finanzanlage für den Anleger beurteilen zu können. Die Angemessenheit beurteilt sich danach, ob der Anleger über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzanlage angemessen beurteilen zu können. Ferner regelt § 16 Abs. III b FinVermV (neu), dass auch der Anlagevermittler den bestimmten Zielmarkt eines Produktes zu verstehen und mit den Bedürfnissen des jeweiligen Anlegers abzugleichen hat.
Gelangt der Anlagevermittler aufgrund der vom Kunden erhaltenen Information zu der Auffassung, dass die vom Anleger gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist, hat er den Anleger vor einer Anlagevermittlung darauf hinzuweisen. Erlangt der Anlagevermittler nicht die erforderlichen Informationen, hat er den Anleger vor einer Anlagevermittlung darüber zu informieren, dass eine Beurteilung der Angemessenheit im Sinne des Satzes 1 nicht möglich ist.
„execution-only“-Geschäft
Ein „execution only“ – Geschäft liegt vor, wenn die Anlagevermittlung auf Veranlassung des Kunden erfolgt,
welcher klare Vorstellungen darüber hat, welche Vermögensanlage er erwerben möchte und den Anlagevermittler als reines Ausführungsorgan in Anspruch nimmt.
Plausibilitätsprüfung
Anlagevermittler sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH grundsätzlich verpflichtet das Anlagekonzept,
bezüglich dessen die Auskünfte erteilt werden, zumindest auf seine wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu überprüfen. D.h. der Anlagevermittler muss den Prospekt darauf überprüfen, ob dieser ein schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen sachlich richtig und vollständig sind. Aus diesem Grund sehen sich Anlagevermittler vor Gericht nicht selten dem Vorwurf ausgesetzt, sie hätten die Plausibilität des Verkaufsprospektes nicht oder nicht hinreichend geprüft.
Ein Anlagevermittler ist lediglich zur Aufklärung über typische – vor allem wirtschaftliche – Risiken einer von ihm empfohlenen Anlage verpflichtet, nicht aber zur Überprüfung jedes nur irgendwie denkbaren juristischen Risikos. Denn verständige Anlageinteressenten gehen – in aller Regel zutreffend – nicht davon aus, dass ein Anlagevermittler über eine qualifizierte juristische Ausbildung verfügt.
Vor diesem Hintergrund ist es auch konsequent, dass Anlagevermittler in der Beratungsdokumentation darauf hinweisen können, dass sie im Rahmen der Plausibilitätsprüfung lediglich ein IDW S4-Prospektprüfungsgutachten eingesehen haben und darüber hinaus keine weitere Plausibilitätsprüfung durchgeführt haben.
Nachdem die Rechtsprechung nur zwischen der Anlageberatung und der Anlagevermittlung differenziert, wird auch von einem Anlagevermittler, welcher reine „execution only“-Geschäfte anbietet, eine Plausibilitätsprüfung der übergebenen Verkaufsunterlagen verlangt.
Keine Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung
Bei einem solchen reinen Ausführungsgeschäft ist nach § 16 Abs. 5 FinVermV
weder eine Geeignetheits- noch eine Angemessenheitsprüfung seitens des Vermittlers durchzuführen, vorausgesetzt der Kunde wird im Vorfeld hierzu darüber aufgeklärt, dass keine Angemessenheitsprüfung durchgeführt wird. Auch hier ist darauf zu achten, dass dieser Hinweis deutlich kenntlich gemacht wird.