Rechtsform – Kapitalgesellschaft
Wer in Deutschland Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen,
Versicherungsgeschäfte, Investmentgeschäfte, Zahlungsdienste oder E-Geld-Geschäfte betreiben will, bedarf der vorherigen schriftlichen Erlaubnis der BaFin (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).
Ohne die erforderliche Erlaubnis ist das Geschäft verboten und der Betreiber unerlaubt tätig. Dies gilt unabhängig von dessen Rechtsform – Kapitalgesellschaft, natürliche Person, Personenhandelsgesellschaft oder sonstige Personenmehrheit. Der Erlaubnisvorbehalt ist je nach Art des Geschäfts im Kreditwesengesetz (KWG), Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) oder Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG) geregelt.
Bisweilen geht die BaFin gegen vermeintlich unerlaubte Tätigkeiten vor, welche allerdings nicht in den Anwendungsbereich dieser Verbotsnorm fällt. Hierzu folgende Beispiele:

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Verbot
Unter einem Einlagengeschäft wird ein Bankgeschäft verstanden,
bei dem ein Kreditinstitut fremde Gelder als Einlagen annimmt. Der Begriff Einlagengeschäft ist im deutschen Recht durch § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 KWG definiert und bildet einen Unterfall der Bankgeschäfte.
Nach der dortigen Legaldefinition ist ein Einlagengeschäft „die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.“ Die Merkmale dieser Definition lassen sich im Einzelnen wie folgt näher erklären:
„Gelder“: Alle gesetzlichen Zahlungsmittel, insbesondere Buchgeld und Bargeld.
„fremd/rückzahlbar“: Dies bedeutet, dass ein Bankinstitut das Geld als verzinsliche oder unverzinsliche Einlage annimmt, aber verpflichtet ist, es gemäß der zugrunde liegenden Vereinbarung wieder zurückzuzahlen (Fremdkapital aus Sicht der Bank). Es muss insofern ein zivilrechtlicher Anspruch auf die Rückzahlung bestehen.
„unbedingt rückzahlbar“: Die Vereinbarungen über die Geldüberlassung dürfen keine Einschränkungen beinhalten, welche den Rückzahlungsanspruch von bestimmten Bedingungen abhängig machen würde.
„Annahme“: Je nach Art des Geldes handelt es sich hierbei um die bargeldlose Kontogutschrift von Buchgeld oder die physische Entgegennahme von Bargeld.
„Publikum“: Dieses Merkmal bezieht sich auf die Herkunft der angenommenen Gelder und meint grundsätzlich alle Gelder, die von Dritten überlassen werden. Dritte können dabei natürliche oder juristische Personen sein, die kein Kredit- oder Finanzinstitut sind.
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Ausnahme Verbriefung
Schließlich darf der Rückzahlungsanspruch nicht in einer Anleihe –
weder mit namentlich unbekanntem Besitzer (Inhaberschuldverschreibungen) noch mit namentlich konkretisiertem Gläubiger (Orderschuldverschreibungen) – verbrieft sein. Hierbei handelt es sich um eine Bereichsausnahme für die direkte Finanzierung deutscher Industrieunternehmen am Kapitalmarkt. Nicht austauschbare und individuell ausgestellte Inhaber- und Orderschuldverschreibungen, die folglich nicht kapitalmarktfähig sind, werden hiervon nicht erfasst.
Diese Bereichsausnahme zeigt, dass Inhaberschuldverschreibungen, welche in einer Globalurkunde oder Einzelschuldverschreibungsurkunde verbrieft sind, auf dem Kapitalmarkt auch ohne Erlaubnis der BaFin auf dem Markt angeboten werden können. Bei Einzelschuldverschreibungsurkunden besteht das Problem, dass diese im Zweifel nicht im Depot der Kunden eingebucht werden können, so dass der Emittent die Einzelschuldverschreibungsurkunden verwahren muss, was allerdings wiederum ein erlaubnispflichtiges Depotgeschäft nach dem DepotG begründen könnte. Namensschuldverschreibungen, welche gerade nicht verbrieft werden können, fallen hingegen nicht in diese Bereichsausnahme.
Regelungen, welche einer unbedingten Rückzahlbarkeit entgegenstehen
Ein Rückzahlungsanspruch ist „unbedingt“, wenn keine Vereinbarungen getroffen sind,
die den Rückzahlungsanspruch unter einen Vorbehalt stellen, und er damit unabhängig vom Geschäftserfolg des Geldananehmenden bestehen soll. Eine Darlehensrückzahlungsforderung ist im Zweifel unbedingt, da die Rückzahlung unabhängig vom geschäftlichen Erfolg des Darlehensnehmers zurückzubezahlen ist. Der Darlehensgeber trägt nur das Bonitätsrisiko, d.h. seine Forderung ist nur gefährdet, wenn sich der Darlehensnehmer aus finanziellen Gründen nicht im Stande sieht, das Darlehen zurückzubezahlen. Ein unternehmerisches Risiko besteht allerdings nicht. Letzteres kann allerdings durch eine Vereinbarung mit dem Kapitalnehmer geändert werden, indem sich der Kapitalgeber auf eine qualifizierte Rangrücktrittsklausel einlässt.
Eine solche qualifizierte Rangrücktrittsklausel setzt die Vereinbarung voraus, dass die Rückzahlung der zur Verfügung gestellten Gelder in der Insolvenz oder Liquidation des Schuldners erst nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger des Schuldners erfolgen soll, die Forderungen also hinter die in § 39 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 der Insolvenzordnung (InsO) genannten Forderungen zurücktreten, und zusätzlich vereinbart wird, dass die Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Geldes solange und insoweit nicht erfolgen darf, als dadurch die Voraussetzungen der Insolvenzeröffnung erfüllt sind (sog. vorinsolvenzrechtliche Durchsetzungssperre).
Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag oder in den Anleihebedingungen einer Namensschuldverschreibung führt im Ergebnis dazu, dass sich ein bankgeschäftstypisches Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion verwandelt. Durch diese Wandlung ist der angesprochene Verkehr nicht mehr in seinem Vertrauen auf bankenähnliche Institutionen geschützt, so dass derartige eigenkapitalähnliche Geschäfte auch ohne Erlaubnis der Bafin angeboten werden dürfen. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen.
Aus vorgenannten Gründen steht die qualifizierte Rangrücktrittsklausel der Qualifikation eines Rückzahlungsanspruchs als unbedingt indes nur entgegen, wenn sie zivilrechtlich zwischen den Parteien wirksam vereinbart ist. Die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung, die die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ausschließen soll, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, die die BaFin im Rahmen der bankaufsichtsrechtlichen Beurteilung auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen hat.
Stellt sich eine solche Bestimmung insbesondere als überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB dar und wurde sie deshalb nicht Vertragsbestandteil oder hält sie wegen Intransparenz einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, schließt sie die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs nicht aus. Dann sind die angenommenen Gelder unbedingt rückzahlbar, und der Tatbestand des Einlagengeschäfts ist erfüllt. Die Anforderungen an die Transparenz sind bei Nachrangdarlehen besonders hoch, da Darlehen den Darlehensgeber nach dem gesetzlichen Leitbild zu unbedingt rückzahlbaren Darlehensforderung berechtigt. Jede Abweichung hiervon kann „überraschend“, „unangemessen“ und „intransparent“ sein, wenn diese Abweichung nicht deutlich in Erscheinung tritt.
Zwischenzeitlich ist das Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg dazu übergangen, diese erhöhten Transparenzanforderungen bei Nachrangdarlehen auch bei Anleihen zu fordern, wenngleich beide Finanzinstrumente nicht ansatzweise vergleichbar sind. In dieser Entscheidung urteilte das OLG Nürnberg, der AGB-Verwender müsse die Bestimmung einer qualifizierten Nachrangklausel klar und verständlich formulieren, und zwar so, dass die Bedeutung und Tragweite der Klauselbestimmung aus sich heraus ohne Zuhilfenahme von weiteren Begleitinformationen (wie einem Prospekt oder dem Vermögensinformationsblatt) deutlich gemacht wird. Die „wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen“, die aus der Bestimmung resultieren, müssen nach Ansicht des OLG Nürnberg so weit zu erkennen sein, wie es nach den Umständen gefordert werden kann. Auch dieses Urteil ist durch aus kritikwürdig: Der Grundsatz „less is more“ hatte schon einmal zur Einführung des maximal dreiseitigen Vermögensinformationsblattes geführt, als sich bei dem Gesetzgeber die Erkenntnis durchgesetzt hatte, dass Anleger vor einem „Informationsoverkill“ geschützt werden müssen, da ihnen die Durchsicht eines 300-seitigen Prospektes möglicherweise nicht zugemutet werden könnte. Dass die wirtschaftliche Tragweite einer AGB-Bestimmung allerdings bereits aus der Klausel an sich erkennbar werden muss, treibt diese Entwicklung auf die Spitze und ist kaum logisch begründbar. Es ist nicht das Ziel des Transparenzgebotes, die Angaben im Verkaufsprospekt oder eine anlage- und anlegergerechte Aufklärung des Anlageberaters oder Anlagevermittlers zu ersetzen. Abgesehen wäre diese Lesart des Transparentgebotes auch europarechtswidrig.
Erlaubnispflichtige Zahlungsdienste nach dem ZAG
Wir vertreten zwischenzeitlich auch mehrere FinTechs,
deren Beratungsbedarf in Zusammenhang mit der Erbringung von erlaubnispflichtigen Zahlungsdiensten sehr groß ist. Die Erbringung von Zahlungsdiensten oder das Betreiben von E-Geld-Geschäften ist nach § 10 Abs. 1 bzw. § 11 Abs. 1 ZAG erlaubnispflichtig.
Zu den Zahlungsdiensten gehört auch das Finanztransfergeschäft. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts ist bereits erfüllt, wenn Geldbeträge zur Übermittlung an einen Dritten entgegengenommen werden. Die Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen betrifft auch zahlreiche Unternehmen außerhalb des Finanzsektors. Teilweise fehlt bei vielen Unternehmen aus der Online-Branche sogar das Problembewusstsein, dass die Geldentgegennahmen eine erlaubnispflichtige Tätigkeit begründen kann.
Ferner gehören zu den erlaubnispflichtigen Zahlungsdiensten seit der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie auch Zahlungsauslösedienste i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ZAG. Danach handelt es sich bei Zahlungsauslösediensten um Dienste, die einen Zahlungsauftrag mit dem Ziel der Übermittlung von Geld von einem Zahlungskonto auf ein anderes Zahlungskonto auslösen. Erbringt ein Zahlungsauslösedienstleister ausschließlich Zahlungsauslösedienste, so ist er zu keinem Zeitpunkt der Zahlungskette im Besitz der Gelder des Zahlungsdienstnutzers. D.h. der Zahlungsauslösedienstleister führt den Zahlungsvorgang nicht selbst aus, sondern stößt ihn bei einem kontoführenden Zahlungsdienstleister an.
Hiervon abzugrenzen sind einfache Kontoinformationsdienste, welche nicht erlaubnispflichtig sind. Sofern lediglich eine Autorisierungsanfrage sowie der Datensatz zur Abrechnung der Zahlung übermitteln werden, bekommen die Dienstleister selbst aufgrund der technischen Ausgestaltung zu keiner Zeit Zugriff auf das Zahlungskonto. Derartige Dienstleistungen sind nicht erlaubnispflichtig. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach und bedarf einer genauen Untersuchung der einzelnen technischen Schritte der Zahlungsabwicklung.
Eigenkapitalanforderungen der Kreditinstitute
Wir unterstützen unsere Kunden in der Kommunikation mit der BaFin,
wenn es darum geht die gesetzlichen, auslegungsbedürftigen Anforderungen der Eigenmittelverordnung und der Eigenmittelrichtlinie zu erfüllen, was durch bestimmte Gestaltungselemente beeinflusst werden kann.
Die Eigenkapitalanforderungen für Banken und Wertpapierfirmen gehören zum einheitlichen Regelwerk der Bankenunion und dienen der Umsetzung der Basel-III-Vereinbarung – der international vereinbarten Eigenkapitalstandards für Banken – in EU-Recht.
Eigenmittelverordnung (CRR I und II)
Mit der Eigenmittelverordnung (CRR I und II) wird Banken vorgeschrieben,
dass sie ausreichend Eigenkapital vorhalten müssen, um unerwartete Verluste zu decken und in einer Krise zahlungsfähig zu bleiben. Die Höhe des erforderlichen Eigenkapitals hängt in erster Linie von den Risiken ab, die mit den Vermögenswerten einer Bank verbunden sind.
Die „Eigenmittelanforderung“ wird unter prozentualer Berücksichtigung der risikogewichteten Vermögenswerte berechnet. Dabei sind sichere Vermögenswerte durch weniger Eigenkapital (Eigenmittel) zu unterlegen als risikoträchtigere Vermögenswerte. Die Bank muss kurz gesagt, umso mehr Eigenkapital vorhalten, je risikoträchtiger die Vermögenswerte sind. Dabei wird das Kapital nach Qualität und Risiko unterteilt.
Kernkapital ist das Kapital, das die Fortführung der Geschäftstätigkeit sicherstellt. Dieses Kapital ermöglicht es einer Bank, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen und laufende Verluste aufzufangen. Erstklassiges Kernkapital wird als hartes Kernkapital bezeichnet.
Ergänzungskapital ist das Kapital, das im Insolvenzfall zur Haftung herangezogen wird. Dieses Kapital ermöglicht es einem Institut, Einleger und bevorrechtigte Gläubiger zu entschädigen, wenn eine Bank insolvent wird.
Das gesamte Eigenkapital, das Banken und Wertpapierfirmen vorhalten müssen, sollte mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Vermögenswerte entsprechen. Der Anteil, der aus erstklassigem Eigenkapital – d. h. hartem Kernkapital – besteht, sollte 4,5 % der risikogewichteten Vermögenswerte betragen (bis Dezember 2014 – zwischen 4 % und 4,5 %).
Eigenmittelrichtlinie (CRD IV und V)
Mit der Eigenmittelrichtlinie, die in das nationale Recht der Mitgliedstaaten umgesetzt wurde,
werden Vorschriften für Kapitalpuffer, Vergütungen und Bonuszahlungen an Bankmitarbeiter, Beaufsichtigung und Unternehmensführung festgelegt.
Neben dem vorgeschriebenen harten Kernkapital in Höhe von 4,5 % gemäß der Eigenmittelverordnung (CRR I und II) wird von allen Banken verlangt, einen Kapitalerhaltungspuffer (2,5 % des Gesamtrisikobetrags) und einen antizyklischen Kapitalpuffer vorzuhalten, damit sichergestellt wird, dass sie in der Gewinnphase eine ausreichende Eigenmittelbasis bilden, die ihnen im Falle einer Krise den Ausgleich von Verlusten ermöglicht.
Am 13.01.2022 hat die Bafin verkünden lassen, dass sie den sogenannten antizyklischen Kapitalpuffer von derzeit null auf 0,75 Prozent erhöhen will, um so der steigenden Gefahr einer Immobilienblase entgegenzuwirken. Die Geldinstitute müssen demnach künftig für ihre risikogewichteten Vermögenswerte zusätzliches Eigenkapital zur Seite legen. Bei Krediten für Immobilien soll zudem ein sogenannter sektoraler Systemrisikopuffer von zusätzlich zwei Prozent zur Anwendung kommen.
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